К вопросу о присоединении России к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей  1980 года

Аннотация:  Присоединение Российской Федерации к Гаагской конвенции 1980  года вызывает много вопросов  у юридического сообщества.  Возникающая судебная практика  позволяет  сделать вывод, что российские судьи активно прибегают к исключению по ст. 13  (b) и по ст. 20 Гаагской Конвенции  1980 года, а также делают неоправданный акцент на гражданство ребенка, в то время как Гаагская Конвенция 1980 года использует понятие обычного места жительства ребенка, а не его гражданства.   Представляется, что  участие российского судьи в  судейском сообществе International Judicial Network  сможет  изменить подобный подход, идущий вразрез с положениями Гаагской конвенции 1980 года, а также позволит ввести в российскую правовую систему понятие “зеркальных решений” (mirror orders, décisions mirroirs).

Присоединение  России к Гаагской конвенции 1980 года: Гаагская конвенция 1980 года была принята 24 октября 1980 года 14-й сессией Гаагской конференции по международному частному праву. Российская Федерация присоединилась к Гаагской конвенции на основании Федерального закона от 31 мая 2011 г. №102-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Гаагской Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 года». Гаагская  Конвенция 1980 года вступила  в силу для России 1 октября 2011 года, в настоящее время Гаагская Конвенция 1980 года  действует между Россией и 70 государствами.

Постановлением  Правительства Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. № 1097 Центральным органом назначено Министерство просвещения Российской Федерации. Федеральный закон № 126-ФЗ от 5 мая 2014 года дополнил ГПК РФ новой главой 22.2 «Производство по рассмотрению заявлений о возвращении ребенка или об осуществлении в отношении ребенка прав доступа на основании международного договора Российской Федерации». Указанная глава включает 9 статей, которые определяют процессуальные особенности рассмотрения дел по искам о возвращении ребенка или о праве доступа к нему.  Были также внесены изменения в Федеральные законы «Об исполнительном производстве», «О судебных приставах»,  «О частной детективной и охранной деятельности».             

Цели и структура Гаагской  Конвенции 1980 года  Конвенция состоит из 45 статей, поделенных на шесть глав.  Глава I определяет сферу действия Конвенции, глава II  устанавливает систему сотрудничества между Центральными органами договаривающихся государств. Глава III определяет процедуру получения предписания о возвращении ребенка. Глава IV посвящена соблюдению права на общение и состоит из одной статьи (ст. 21). Глава V содержит общие положения, а глава VI стандартные заключительные положения. Гаагская Конвенция 1980 года ориентирована на достижение нескольких целей, о которых говорится в ст. 1:

а) обеспечивать немедленное возвращение детей, незаконно перемещенных или незаконно удерживаемых в другом договаривающемся гос-ве;

 б) гарантировать соблюдение права  родительской опеки и права доступа.

 В той  мере, в какой Гаагская  Конвенция 1980 года способствует формированию нужной модели поведения родителей,  она выполняет также  превентивную функцию.  Реализация этой функции во многом зависит от того, предусматривается ли в национальном законодательстве уголовная ответственность за родительское похищение ребенка.Конвенция применима к любому ребенку младше 16 лет, который имел постоянное место жительства в договаривающемся государстве непосредственно перед нарушением права на родительскую опеку или доступ (ст. 4).

Понятие незаконного перемещения или удержания ребенка  В соответствии со ст. 3 Гаагской конвенции 1980 года, перемещение или удержание ребенка рассматриваются как  незаконные, если:

а)они осуществляются с нарушение права родительской  опеки, которыми были  наделены какой-либо лицо, учреждение, совместно или индивидуально,  в соответствии с законодательством государства, в котором ребенок постоянно  проживал до его  перемещения или удержания; и

б)во время  перемещения или удержания эти права  эффективно осуществлялось, совместно или индивидуально,  или осуществлялись, если бы не произошло перемещение или удержание.  

Как следует из данной статьи, незаконность перемещения/ удержания оценивается с точки зрения двух аспектов:

а)правового  – лицо должно быть наделено правом на родительскую опеку de jure

б)фактического – на  момент перемещения право родительской опеки действительно осуществлялось  de facto.

В деле, рассмотренном Центральным судом г. Новосибирска о возвращении детей во Францию, суд пришел к выводу, что (глухонемой) отец детей, наделенный правом на родительскую опеку по французскому праву,  не осуществлял фактически  право на родительскую опеку из-за своего физического недостатка.

Следует различать перемещение и удержание – они взаимно исключают друг друга.

Родительская опека  Термин «родительская опека», которым переводят на русский язык  английское слово “custody”, немецкое слово Obhut,  не известен российскому семейному праву.  Исторически словом  «опека» в российском дореволюционном праве, в советском праве и в современном российском праве обозначались и обозначаются правоотношения, возникающие между ребенком, оставшимся без попечения родителей, и третьим лицом, которое заботится об интересах ребенка  (сравни в польском «opieka», в чешском «péče», «pěstoun»   от старослав. глагола «пекуся» – забочусь).

Право на родительскую  опеку определяется по праву государства обычного  места проживания ребенка. Терминология, используемая в отношении института  родительской опеки, различна, и отражает как национальные правовые особенности, так и степень восприимчивости к общеевропейским тенденциям в области семейного права :

– в Чехии (с  2014 года), в Португалии (с 2008 года), в Великобритании ребенок переходит под родительскую ответственность (parental responsibility, rodičovská odpovědnost);

– в Испании и в странах Латинской Америки (patria potestas) во Франции, в Бельгии (autorite parentale),  Германии, Италии,  Нидерландах (ouderlijk gezag),  Польше (władza rodzicielska) ребенок переходит под родительскую власть;

  -в  Словении, Сербии, Болгарии  родители наделяются родительскими правами (roditeljska pravica, родителска права).

Поэтому Гаагская Конвенция 1980 года  не содержит определения права на родительскую опеку, указывая в ст. 5, что для целей Конвенции «право на родительскую опеку включает права, относящиеся к заботе  о личности ребенка и, в частности, право определять место проживания ребенка».  Из этой формулировки можно сделать  выводы:

-право родительской опеки имеет сложный состав, в него входят «права, относящиеся к заботе  о личности ребенка» (которые, по-видимому,  составляют «ядро» права родительской опеки);

 -право  определять место проживания ребенка входит в состав «прав, относящихся к заботе  о личности ребенка»;

– право  определять место проживания ребенка является ключевым атрибутом права родительской опеки для целей Гаагской конвенции 1980 года.

Основания возникновения права родительской опеки: права родительской опеки могут возникнуть в соответствии с законом, либо на основании судебного или административного решения, или на основании соглашения между родителями.

Сложный вопрос – это  чередующаяся родительская опека (garde alternée (франц),  alternate custody (англ.), střidava peče (чеш.)), когда ребенок равные интервалы времени проводит с каждым родителем по очереди.   Такие ситуации не подпадают под действие Гаагской Конвенции 1980 года, так как оба родителя наделены равным объемом прав и обязанностей, и  оба вправе определять место проживания ребенка. Если во время разработки и подписания Гаагской конвенции 1980 года модель чередующейся родительской опеки встречалась крайне редко, то за прошедшее время, исследования в области психологии,  акцент на интересах ребенка, а также социальные изменения привели к тому, что модель чередующейся родительской опеки получает все большее распространение. Правда, следует иметь в виду, что одним из условий, необходимых для установления модели чередующейся родительской опеки, является добрая воля обоих родителей, дружеские отношения между собой, уважение друг к другу, то есть именно те качества, которые отсутствуют в случае родительского похищения ребенка.

Обычное место проживания ребенка  Понятие «обычное место проживания»  является важным критерием в международном частном праве и в международном гражданском процессе.  Российское законодательство различает место жительства и место пребывания. Нормы гражданского права не содержат определения понятия «обычное место проживания». В разделе VII Семейного кодекса встречается привязка к праву государства постоянного места жительства ребенка.

Место жительства [ребенка] – это строго формальное понятие,  определяемое по месту регистрации, а  обычное место проживания [ребенка]– это фактическое понятие, устанавливаемое с учетом обстоятельств каждого дела.

Процедура, обеспечивающая немедленное возвращение детей, незаконно перемещенных или незаконно удерживаемых в другом договаривающемся государстве Упрощенная процедура сформулирована в ст. 12, которая устанавливает, что если прошло не более года со дня незаконного перемещения/удержания,  суд или административный орган  обязан предписать немедленное возвращение ребенка.Возможные исключения перечислены в ст. 12 (2), ст. 13 и ст. 20.      Ст. 12 (2) устанавливает, что  если  прошло более одного года со дня незаконного перемещения/удержания и ребенок адаптировался в новой  среде, то суд (или административный орган) может не предписывать его возвращение.

Российская судебная практика трактует условие  адаптации весьма широко, выходя за пределы, установленные статьей 12 Гаагской конвенции 1980 года.  Так, анализируя  судебные решения, вынесенные Тверским  районным судом  г. Москвы можно отметить, что судья приходила к выводу об адаптации ребенка,  даже если с момента перемещения или удержания еще не прошел один год (решение по делу №02-6474/2017 от 27 декабря 2017 г.).  Между тем,  абзац 2 ст. 12  Гаагской конвенции 1980 года устанавливает кумулятивные условия – со дня незаконного перемещения должно пройти  более одного года и ребенок адаптировался к новой среде. Если одного года с момента перемещения ребенка еще не прошло, адаптация ребенка к новым условиями вообще не должна быть предметом судебного разбирательства.  

Cт. 13 (1) устанавливает случаи, когда  вопрос о возвращении ребенка остается на усмотрение суда, а именно:

(а)  лицо, осуществлявшее заботу о ребенке, фактически не осуществляли свое  право на родительскую  опеку на момент перемещения/удержания, или дали согласие на его перемещение/удержание или впоследствии не выразили  возражений против этого;   

(б) имеется очень серьезный риск того, что возвращение ребенка создаст угрозу причинения ему  физического или психологического вреда  или иным образом поставит ребенка иным  в невыносимое положение. 

Гаагская конвенция 1980 года не определяет, каким именно образом (в какой форме) должно даваться согласие на перемещение/удержание до такого перемещения или после.  

Риск угрозы причинения вреда ребенку  российскими судами трактуется  весьма широко:

  • Дзержинским районным судом г. Санкт-Петербурга в деле №2-3602/16 от 27 октября 2016 года  рассматривался вопрос овозвращении трехлетней девочки к отцу (британскому подданному), в Испанию.  Суд со ссылкой на ст.13 (1)(б) Гаагской конвенции 1980 года, а также на принцип 6 Декларации права ребенка 1959 года, согласно которому малолетний ребенок не должен быть разлучаем со своей матерью,  пришел к выводу, что с учетом малолетнего возраста ребенка, нуждающейся в постоянной заботе со стороны матери, основания для удовлетворения заявленных истцом требований о возвращении ребенка в Испанию, отсутствуют. Санкт-Петербургский городской суд в апелляционном определении от 21 декабря 2016 года оставил решение в силе. Истец обратился в Европейский  суд по правам человека, жалоба №36048/17, коммуницирована 23 октября 2017 года.
  • Тверской районный суд г. Москвы в деле №2-1446/2016 от 25 марта 2016 года  рассматривал вопрос о возвращении двухлетнего ребенка к отцу в Испанию. Суд пришел к выводу, что «возвращение ребенка в Испанию создаст ему угрозу причинения ему физического и психологического вреда по смыслу ст. 13 (b), поскольку возвращение в Испанию безусловно приведет к разлучению с матерью, с которой в силу малолетнего возраста у ребенка имеется тесная связь, ребенок в силу своего психологического состояния, которое исследовалось в  Центре психического здоровья детей и подростков ….нуждается в постоянной материнской любви и заботе».
  • Тверской районный суд г. Москвы в деле №02-3328/2017 от 24 апреля 2017 года рассмотрел вопрос о возвращении мальчика   2013 года рождения в Израиль к отцу.  Ответчица утверждала, что возвращение ребенка с учетом имеющихся у него заболеваний создаст угрозу причинения ему психологического вреда.  Медицинская справка подтверждала наличие у ребенка задержки речевого развития, выраженные эмоциональные и поведенческие трудности, гиперактивность.  В мотивировочной части суд указал, что «принимая во внимание, что ребенок является гражданином Российской Федерации, ребенку созданы все условия для полноценного проживания и развития, он проходит лечение на территории Российской Федерации… с учетом положений ст. 13 Гаагской конвенции 1980 года при наличии соответствующих заключений врачей и педагогов, суд приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат».   Московский городской суд оставил данное решение в силе. Истец обратился в Европейский суд по правам человека, жалоба №34176/18 коммуницирована 22 октября 2018 года (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22appno%22:[%2234176/18%22]}).

Таким образом, суды в вышеприведенных случаях, со ссылкой на невыносимую ситуацию, в которой окажется малолетний  ребенок, разлученный с матерью,  по сути, легализовали противоправную ситуацию, созданную матерью малолетнего ребенка. Между тем, классический  пример  применения исключения по смыслу ст. 13 (1) (b) – это случаи домашнего насилия, как прямого, когда ребенок становится жертвой агрессии родителя, так и косвенного, когда ребенок является свидетелем агрессии, направленной на его родителя  (мать).

Как пример правильного применения ст. 13 (1) (b), в духе Гаагской конвенции 1980 года,  интересно привести решение Центрального суда г. Хабаровска от 16 августа 2016 года по делу № 2-5968/2016 о возвращении ребенка (девочки) 2006 года рождения на Украину (в г. Донецк) к ее отцу.  Оценивая доводы ответчицы, что «возвращение ребенка в Украину создаст угрозу причинения ему физического или психологического вреда или иным образом поставит его в невыносимые условия, вследствие ведения военных действий в Украине», суд отметил, что «само по себе периодическое ведение военных действий в различных населенных пунктах на территории Украины, не является исключением, связанным с очень серьезным риском вреда для ребенка, а последствием общих условий жизни  в зоне конфликта. Кроме того, военные действия на территории Украины ведутся с апреля 2014 года по настоящее время. Тем не менее, ответчица только в январе 2016 года вывезла ребенка с территории Украины». В резолютивной части судебного решения суд исковые требования удовлетворил, признал незаконным пребывание и удержание на территории Российской Федерации несовершеннолетней О.С., возвратить в место ее постоянного проживания на территории Украины, обязать мать ребенка в течение одних суток передать несовершеннолетнюю О. С., а также ее свидетельство о рождении  ее отцу для перемещения на территорию Украины. Ответчица подала жалобу №17665/17 на это решение в Европейский суд по правам человека (https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-175530%22]}) 

В возвращении ребенка также может быть отказано, если это не разрешается основными принципами запрашиваемого государства, касающимися защиты прав человека и основных свобод (ст. 20 Конвенции).

Право доступа согласно ст.5 Гаагской конвенции 1980 года включает «право забирать ребенка в течение ограниченного времени в место иное, чем обычное место жительства ребенка».   В своем апелляционном определении №33-6715/15 от 19 мая 2015 года Санкт -Петербургский городской суд разъяснил, что Гаагская конвенция 1980 года “не содержит указаний о необходимости определения судом в рамках рассмотрения спора, связанного с осуществлением доступа, порядка общения  с ребенком, в связи с чем, требования истца обеспечить доступ в общении с несовершеннолетней дочерью… не могут быть удовлетворены”. 

  • Процессуальные вопросы: исходя из специфики и сложности дел по искам о возвращении ребенка/осуществлении права доступа на основании Гаагской Конвенции 1980 года, определена особая родовая подсудность таких исков.
    В соответствии с ч. 2 ст. 244.11 ГПК РФ иски о возвращении ребенка/осуществлении права доступа подаются в: 
  • Тверской районный суд г. Москвы (для Центрального федерального округа);
  • Дзержинский районный суд г. Санкт-Петербурга (для Северо-Западного федерального округа);
  • Центральный районный суд города Новосибирска (для Сибирского федерального округа);
  • в Первомайский районный суд города Ростова-на-Дону (для Южного федерального округа);
  • в Пятигорский городской суд (для Северо-Кавказского федерального округа);
  •  в Канавинский районный суд города Нижнего Новгорода  (для Приволжского федерального округа);
  •  в Железнодорожный районный суд города Екатеринбурга (для Уральского федерального округа);
  •  в Центральный районный суд города Хабаровска (для Дальневосточного федерального округа).

Таким образом, российский законодатель применил принцип концентрации споров по Гаагской конвенции 1980 года, и установил  т. н.  «централизованную  подсудность», что явилось законодательной новеллой, так как ранее никогда еще районный суд определенного города не наделяли какими-то особыми полномочиями, отличными от других районных судов[1]. Для сравнения – в  Германии  22 суда, на Украине  27 судов, в Чехии, в Швеции, в Венгрии – один суд рассматривают споры по Гаагской конвенции 1980 года.

Иск о возвращении/осуществлении права доступа  подается лицом  или его представителем. Министерство просвещения Российской Федерации как Центральный орган по Гаагской конвенции 1980 года не наделено полномочиями по подаче иска в суд и/или по представительству интересов заявителя. В ст. 244.11 среди лиц, управомоченных на подачу иска, перечислен прокурор, но в отсутствие соответствующих положений в Законе о прокуратуре, эта процессуальная возможность пока на практике не реализуется.

 В соответствии со ст. 29 Гаагской конвенции 1980 года родитель может непосредственно обратиться в компетентный суд, минуя Центральный орган. На практике это случается, если родитель владеет русским языком и может сам найти себе адвоката в России.  За подачу иска о возвращении/осуществлении права доступа  пошлина  не взимается.

В  соответствии с ч. 2 ст. 244.15 ГПК РФ заявление о возвращении ребенка/осуществлении права доступа рассматривается судом в срок, не превышающий сорока двух дней со дня принятия заявления судом, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и составление мотивированного решения. Судья выносит решение единолично.

В соответствии со ст. 144. 16 ГПК судебное решение о возвращении ребенка должно разъяснять порядок возвращения ребенка, указание на распределение судебных расходов и расходов, связанных с возвращением ребенка.  Порядок прописывается примерно так: «обязать ответчика  передать ребенка и свидетельство о рождении истцу». Детальный порядок исполнения судебного решения будет зависеть от приставов, действующих в рамках Закона об исполнительном производстве. 

Между тем, весьма полезным представляется опыт других государств, в частности, Чехии. В результате изменений ГПК Чехии была предусмотрена возможность прописать  в судебном решении о возвращении ребенка или об обеспечении права на общение с ребенком т.н. «план режима привыкания» (plán navykacího režimu) (§ 272 и § 273 ГПК Чехии), когда ребенок «привыкает» к родителю,  с которым он был лишен возможности общаться после переезда в Чехию, посредством организации встреч при  помощи органа опеки или службы медиации.  Квалифицированный сотрудник такой службы  помогает ребенку восстановить зачастую утраченный в результате переезда психологический, эмоциональный контакт с родителем, которому ребенок должен быть возвращен.

Сокращенный срок рассмотрения дела определен таким образом, чтобы решение по делу о похищении ребенка могло быть вынесено в течение шести недель с начала процедур, как того требует ст. 11 Гаагской конвенции 1980 года. Сроки обжалования решений суда по данным делам сокращены до 10 дней, а сроки рассмотрения дел судом апелляционной инстанции – до одного месяца со дня поступления дела в суд апелляционной инстанции (ст. 244.17 ГПК РФ).

Частью первой ст. 244.15 ГПК РФ установлено, что категории дел рассматриваются  с обязательным участием органа опеки и попечительства и прокурора. В этой связи, имеются некоторые неясности. Так, неопнятно,  распространяется ли  принцип концентрации дел  на систему органов опеки и попечительства? Иными словами, в судебном заседании  должен участвовать орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка,  или орган опеки и попечительства по месту нахождения суда? На практике орган опеки и попечительства по месту нахождения ребенка, однако,  если ребенок проживает не в том городе, в котором находится компетентный  суд, это означает, что сотрудник органа опеки и попечительства должен направляться в командировку для личного участия в судебном заседании.  На практике ввиду ограниченного бюджета этого не происходит,  участие органа опеки и попечительства ограничивается направлением  заключения в суд.  При этом  цели Гаагской конвенции 1980 года  вступают в противоречие  с внутренними установками  сотрудников органов опеки и попечительства,  для которых практически всегда наличие у ребенка российского гражданства перевешивает все остальные обстоятельства по делу. В подавляющем большинстве дел орган опеки и попечительства приходит к выводу, что разлучение ребенка – российского гражданина –   с российским родителем (при этом не важно, отцом или матерью),  не отвечает его интересам.  

Следует затронуть  вопрос и об обязательном участии  прокурора в спорах в рамках Гаагской конвенции 1980 года. Анализ рассмотренных дел (в Тверском суде г. Москвы, в Дзержинском суде г. Санкт-Петербурга, в Центральном суде г. Новосибирска) показывает, что иногда прокурор  не  только возражает против возвращения детей в иностранное государство, но и подает апелляционное представление на решение суда о возвращении (апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда по делу №2-343/17 о возвращении ребенка в Германию, апелляционное определение Новосибирского областного суда по делу №2-4896/2017 о возвращении двоих детей в Новую Зеландию). В апелляционном определении Нижегородского областного суда по иску о возвращении ребенка во Францию прокурор, напротив, поддержал требование истца о возвращении ему ребенка.

Так как ст.16, ст.19 Гаагской конвенции 1980 года установлено, что решение о возвращении ребенка не затрагивает существа любого вопроса о родительской опеке, абз.7  ст. 215 ГПК РФ введено новое основание для приостановления производства по делу, связанному со спором о ребенке, в случае поступления в суд копии определения суда о принятии к производству заявления о возвращении этого ребенка или об осуществлении в отношении него прав доступа на основании международного договора Российской Федерации. Кроме того, ч. 1.1 ст. 169 ГПК РФ предусмотрена обязанность суда отложить на тридцать дней разбирательство дела, связанного со спором о ребенке, в случае поступления письменного уведомления от Министерства просвещения – Центрального органа  о получении им заявления о возвращении ребенка.  На практике Центральный орган может направить письменное уведомление в соответствующий суд, если только  заявитель укажет, в каком именно суде рассматривается вопрос об определении места жительства ребенка.

Заключение  после появления национальной судебной практики по данным делам  можно сделать предварительные  выводы:

1) Для выработки единообразного применения Гаагских конвенций 1980 и 1996 года, необходимо принятие разъяснений Верховным судом  Российской Федерации; 

2)International Network of Judges дает возможность неформального общения между судьями всех стран – участниц Гаагской конвенции 1980 года, и позволяет принимать т.н. “зеркальные” решения (mirror orders,  ordonnance mirroir). “Зеркальные” решения – это институт британского процессуального права, оказались успешным инструментом для случаев  в рамках  Гаагских конвенций 1980 и 1996 г.г. Участие    российского судьи  (т.н. liason judge) в  International Network of Judges является  необходимым условием для правильного применения Гаагской конвенции 1980 года, и для принятия т.н. “зеркальных решений” (mirror judgments, décisions mirroirs);

3)  Необходимо рассмотреть вопрос о применении принципа концентрации споров в рамках  Гаагской конвенции 1980 года не только на уровне судов, но и на уровне органов опеки и попечительства и приставов-исполнителей; подобная концентрация позволит быстрее добиться профессиональной специализации,  а также отойти от стереотипов;

4) Необходимо наполнить содержанием норму ст. 244.11 ГПК о том, что  иск о возвращении или об обеспечении права доступа подается прокурором;

© 2021 Дарья Сергеевна Борминская               

[1]Галковская Н.Г. Процессуальные особенности рассмотрения заявлений о возвращении ребенка или об осуществлении в отношении ребенка права доступа на основании международного договора Российской федерации//Вестник Томского государственного университета, 2015 г. № 397. С. 207. Электронный ресурс_Режим доступа:   galkovskaya_article

Поделиться в facebook
Facebook
Поделиться в google
Google+
Поделиться в vk
VK
Поделиться в twitter
Twitter
Поделиться в linkedin
LinkedIn