Семейное право Марокко

Аннотация: В статье рассматриваются  такие вопросы как: понятие и правовая природа брака, порядок его заключения, условия действительности брачного договора; права и обязанности супругов; происхождение детей и правовые последствия родства;  порядок расторжения брака, круг оснований, дающий жене право требовать развод,  и последствия расторжения. При рассмотрении этих вопросов  положения Кодекса 2004 г. сопоставляются с классической мусульманской доктриной.

Одним из немногих примеров, доказывающих возможность реформирования брачно-семейных отношений в рамках  мусульманской традиции, в которой  вопросы брака, развода, опеки и попечительства, а также  наследования регулируются т.н. «правом личного статуса», является Семейный кодекс (мудавванат ал-усра)  2004 года Королевства Марокко. Кодекс был принят в результате длительных  ожесточенных споров  между сторонниками традиционных воззрений на брак и семью, которые не видели необходимости в реформировании Семейного кодекса 1957 года, и сторонниками демократических преобразований в марокканском обществе,  которые считали необходимым осуществить реформирование правового регулирования брачно-семейных отношений. На престол в 1999 г. вступил  король Мухаммед VI, который одобрил идею реформирования брачно-семейных отношений. В 2001 г. он  учредил Комитет,  в состав которого входили три женщины (судья Высшего суда, социолог и доктор медицины) и 13 мужчин. 16 мая 2003 г. в Касабланке произошла серия терактов, организованных исламскими экстремистами, что привело к значительному падению популярности исламистских партий. В результате изменившейся политической обстановки в стране, король в октябре этого же года выступил в Парламенте с изложением законопроекта  нового современного семейного кодекса, указав, в частности, что  он     «должен рассматриваться не как защищающий исключительно женщин, а как созданный в интересах всей семьи – отца, матери, детей, чья цель – избавить женщин от несправедливости, защитить права детей и сохранить  достоинство мужчин». В январе 2004 г. Парламент одобрил принятие  Семейного кодекса, который  опирается  на более либеральное толкование положений маликитской школы, а все вносимые изменения обосновываются ссылками на Коран и сунну. 

  Кодекс состоит из семи книг: «О браке» (ст.4-69), «О расторжении брака и последствиях расторжения»  (ст. 70-141), «О происхождении и правовых последствиях родства» (ст. 142-205), «О правоспособности и законном представительстве» (ст. 206-276), «О завещании» (ст. 277-320), «О наследовании» (ст.321-395), «Переходные и заключительные положения» (ст.396-400). Книги имеют деления на титулы и главы.

Сфера действия Кодекса ratione personae В ст.2   Кодекс  определяет, что его положения применимы,  если хотя бы одной стороной в  правоотношении  выступает   марокканец, даже принявший другое гражданство, и исключает из сферы действия отношения между марокканцами иудейского вероисповедания, которые подчиняются своему  праву личного  статуса и подсудны раввинатским судам.

Брак (заваж, никах) В мусульманской правовой традиции,  правовая природа брака однозначна – это  синаллагматический договор. Как  и любой другой договор, он  влечет правовые последствия с момента одновременного   изъявления  двумя сторонами, их опекунами или  представителями  согласия в виде оферты (иджаб)  и акцепта (кабул)  в присутствии двух свидетелей [1]

Правообразующее значение имеет грамматическая конструкция изъявляемых оферты и акцепта. На протяжении   веков мусульманские правоведы выработали определенные грамматические правила, а именно:

  • – и оферта, и акцепт должны быть в прошедшем времени; или
  • – оферта – в настояще-будущем времени, а акцепт – в прошедшем; или
  • – оферта – в виде просьбы, а акцепт – в прошедшем времени; или
  • – и оферта, и акцепт произносятся в виде именных предложений (я – твой муж, я – твоя жена), или оферта – именное предложения, а акцепт – в прошедшем времени.

Несоблюдение данных правил приводит к тому, что брачный договор не считается  заключенным[2].

Соответственно, Кодекс,   оставляет в силе все  требования, предъявляемые к заключению брачного договора классическим мусульманским семейным правом (ст.10). Форма выражения согласия сторон может быть устной, письменной или путем жестикуляции, воля сторон должна быть встречной и совпадающей, согласие  должно быть окончательным и не должно быть связано наступлением срока или другого условия (ст.11). Сама процедура вступления в брак состоит из двух этапов: заключения брачного договора (‘акд аз-заваж) и вступления в супружеские отношения (бина’). Эти два этапа могут быть отделены друг от друга длительным временным промежутком. 

Кодекс 2004 года  предусматривает обязательную письменную форму брачного договора,   который  составляется двумя особыми нотариусами ’адул,  одновременно выступающими  и свидетелями. При этом если одна из сторон не достигла совершеннолетия,  страдает психическим заболеванием,  является иностранцем, или если речь идет о полигамном браке, то до заключения брачного договора необходимо разрешение судьи (ст. 65).  Ст. 67 перечисляет те пункты, которые должен содержать брачный договор. После того как суд зарегистрирует брачный договор в соответствующем реестре и поставит на него печать, оригинал брачного договора направляется жене.

Что касается возможного содержания брачного договора, то в  принципе, мусульманская правовая традиция приветствует составление подробных брачных договоров. Ханафитская школа самая строгая в этом плане – в договор нельзя включить условие, направленное на создание  особого преимущества для одной из сторон, не предусмотренное шариатом. Однако ханбалитская школа, напротив, придерживается противоположного принципа, а именно, – в брачный договор можно включить любое условие, если только оно не противоречит нормам шариата[3]. Например, опекун женщины  может включить условие о том, что она завершит образование, будет работать, сможет совершать поездки в другой город или заграницу без сопровождения, какую сумму она получит в случае развода и даже условие о моногамности брака.  Однако нельзя включить условие,  смысл которого  явно противоречит нормам шариата или цели брака. Например,  условие о том, что ребенок будет воспитываться в  христианской вере или что жена  отказывается  родить ребенка или  что жена отказывается от материального содержания.

Маликитская школа весьма близка в данном вопросе ханбалитской школе. Так, согласно ст. 19 Закона о семье Алжира 2005 г.  «стороны могут включить в брачный договор любое условие, которое они сочтут полезным, в частности, касательно полигамии и профессиональной занятости жены, если оно не противоречит положениям настоящего кодекса». Согласно ст.11 Семейного кодекса Туниса  стороны могут предусмотреть « любое условие касательно лиц и имущества», и далее ст.23 уточняет  «не противоречащее сущности брака». Ст. 47 Кодекса Марокко 2004 года закрепляет, что «все условия, включенные в брачный договор являются обязательными, кроме тех, которые  противоречат целям брака и императивным нормам права; они будут считаться недействительными, но сам брачный договор – действительным».   

В ст.4 Кодекса дается следующее   определение брака: «Брак- это  договор (мисак), основанный на взаимном согласии, заключаемый ради создания законного (шар’и, то естьотвечает нормам шариата )  и длительного союза между мужчиной и женщиной. Целями данного союза являются соблюдение супругами супружеской верности, целомудрия  и создание прочной семьи, находящейся под совместным руководством обоих супругов согласно положениям настоящего Кодекса».

Из определения следует важнейшая новелла Кодекса– а именно, что муж уже более не является главой семьи, напротив,  супруги совместно принимают решения, имеющие значение для семейной жизни.

До заключения брачного договора  стороны заключают помолвку, под которой понимается взаимное обещание вступить в брак. При этом зачитывается сура «Фатиха», и стороны могут обменяться подарками, согласно принятой практике и обычаям.  До заключения брака каждая сторона может разорвать помолвку. Расторжение помолвки не дает права требовать возмещение убытков. Но если одна из сторон совершила поступок, наносящий вред другой стороне, то последняя может потребовать возмещения вреда (ст.5-7).

Условия действительности брачного договора в числе условий действительности брачного договора Кодекс (ст.13) перечисляет следующие условия:

1) Дееспособность жениха и невесты. Брачный возраст установлен для мужчин и для женщин в 18 лет (по старому Кодексу соответственно 18 лет  и 15 лет) и совпадает с совершеннолетием.  Однако судья может снизить этот возраст в случае наличия  серьезных мотивов (ст.20)[11].

2) Согласие о брачном даре «садак». Традиция  обязательного вручения брачного дара невесте весьма своеобразна, остановимся на ней несколько подробнее.

Антропологи и этнографы  различают три  способа передачи материальных благ при заключении брака:

i) семьей жениха или самим женихом родителям невесты (выкуп, «калым» у тюркских народов, «махр» у арабов);

ii) семьей жениха или самим женихом невесте (после помолвки) или мужем жене (после заключения брака);

iii) невесте ее родителями (приданое).

Первый способ, когда жених или его родственники выплачивали   выкуп  (махр)  опекуну невесты, широко практиковался в доисламский период . Коран  предусмотрел обязанность жениха вручить определенные  материальные блага  самой  невесте в виде вручения брачного дара (садак). Размер брачного дара  является признаком определенного социального статуса невесты, но при этом зависит и от материального положения семьи жениха. Брачный дар переходит в собственность жены и призван материально обеспечить ее на случай расторжения брака или вдовства. Обычно делится на две части, при этом при вступлении в брак жена, как правило, получает меньшую часть. В случае же расторжения брака муж должен передать оставшуюся часть брачного дара. В определенной степени необходимость передать жене весь садак  при разводе   влияет  на решение мужа расторгнуть брак.  Кодекс  2004 года определяет  садак как «любое благо, которое муж передает жене, выражая тем самым свое твердое намерение создать семейный очаг.   При этом  важна его моральная  и символическая значимость, а не материальная стоимость» (ст.26). Более того, Кодекс рекомендует  (ст. 28)  умеренность в размере брачного дара.  Все что может служить объектом обязательства, может быть брачным даром.   Его размер фиксируется в момент заключения брачного договора, или определяется позже супругами. Если же супруги, начав вести совместную жизнь,  не могут договориться о размере садак, то его размер определит суд, исходя из  того, к какому социальному слою принадлежит каждый из супругов (ст. 27). Таким образом, стороны не могут отказаться от брачного дара, который выступает одним из существенных условий брачного договора (ст.13).

Кодекс подчеркивает, что садак переходит в собственность жены (ст.29), также как и приданое (джихаз), которое  жена получает от родителей (ст.39).

3) Присутствие  опекуна, но только  в случаях, указанных в настоящем Кодексе. Согласно нормам шариата, женщина не может сама заключить свой брак, это должен делать ее  опекун (вали), которым является ее отец или другой ближайший родственник по мужской линии.  Кодекс 2004 года отменяет обязательность брачной опеки над невестой, и в этом состоит одна из важнейших новелл Кодекса.   Теперь совершеннолетняя женщина может сама заключить брак, а может уполномочить своего вали  (ст. 25).  Отмена обязательного получения согласия опекуна  символизирует равенство супругов уже на стадии заключения брачного договора и выгодно отличает семейное право Марокко от законодательства других арабских стран.

4)  Присутствие двух  нотариусов ’адул при изъявлении согласия на вступление в брак.

5) Отсутствие обстоятельств, препятствующих заключению брака.

Как правило, стороны должны присутствовать при заключении брачного договора, однако Кодекс указывает случаи, когда  с разрешения судьи возможно заключение брачного договора по  доверенности (ст. 17). 

Брачный договор, заключенный с соблюдением предъявляемых требований в установленной форме  является действительным и порождает правовые последствия между супругами, детьми и родственниками. Невыполнение требуемых условий,  влекут недействительность брачного договора. Однако, если стороны начали вести супружескую жизнь,   жена имеет право на получение брачного дара, и на нее налагается обязанность соблюдения периода ’идда, после признания брака недействительным. Если брак был заключен bona fidae, он влечет установление родства и препятствия к браку вследствие свойства (ст. 58).

Обстоятельства, препятствующие заключению брака шариат запрещает браки между лицами, состоящими в определенной степени родства или свойства. Обстоятельства, препятствующие заключению брака, делятся на абсолютные  и временные. Кодекс воспроизводит перечень  таких обстоятельств,  предусмотренных  нормами шариата и Кодексом 1957 года.  К числу абсолютных препятствий относятся родство, свойство, а также  т.н. «молочное» родство,    возникающее между ребенком и кормилицей и ее мужем, а также между детьми, которых кормила одна кормилица.  При этом для того, чтобы рассматриваться как препятствие к браку, кормление ребенка грудным молоком должно иметь место не менее пяти раз на протяжении первых двух лет жизни ребенка[14].

 К числу временных запретов относится вступление в брак:

1) с двумя сестрами или с племянницей и ее  теткой по отцовской или материнской линии, независимо от того, являются ли они родными или молочными;

2) с пятой женой;

3) со своей прежней женой, получившей от данного мужчины троекратный развод;

4) с женщиной  не мусульманкой, не христианкой и не иудейкой;

5) с замужней женщиной или с женщиной в период ’идда.

Кодекс перечисляет эти классические запреты (ст. 39), но в том, что касается  заключения полигамного, или, учитывая современные демографические и социально-экономические условия, точнее сказать, бигамного брака, содержит  значительные новшества.

Из арабских стран только Семейный кодекс Туниса  (ст. 18) запрещает полигамию.    Закон о семье НДРЙ 1974 г. также закреплял принцип моногамии, разрешая бигамию, только если медицинская комиссия подтвердит бесплодие жены или ее тяжелое заболевание,  однако в результате объединения с Йеменской арабской республикой  и образования единого государства в 1992 г. был принят Закон о личном статусе лиц, вновь разрешивший полигамию.  Некоторые страны (Бангладеш, Пакистан, Индонезия, Сингапур, Сирия) пытаются ограничить полигамию, переведя ее под судебный контроль, а в ряде других стран (Сенегал, Филиппины, Индия) существует возможность выбора между  религиозным и  гражданским порядком заключения брака, в последнем случае полигамия невозможна.

Кодекс 2004 года прямо не запрещает полигамию, однако переводит ее под судебный контроль. Прежде всего, женщина (или ее опекун),  может требовать, чтобы в брачном договоре было оговорено условие о моногамности брака. Если в брачном договоре нет такого условия, то муж, при наличии объективных причин, вправе  обратиться в суд с просьбой разрешить ему вступить в брак с второй женой. Суд должен убедиться, что объективные причины оправдывают такое намерение и что муж располагает достаточными ресурсами для того, чтобы в равной мере  обеспечить  все потребности двух  семей (ст.41). При этом за женой закреплено,  право требовать развод с выплатой всего причитающегося ей материального содержания.

Согласно статистике Министерства юстиции, в 2015 году  было заключено 952 бигамных  браков, из (301 746), что  составляет примерно 0.3% от общего числа браков.

Права и обязанности супругов Согласно шариату,  брак  влечет четко установленные права и обязанности  мужа и  жены, выражаемые в терминах тамкин и нафака, когда праву жены зеркально соответствует обязанность мужа и наоборот. «Тамкин» – это право мужа и обязанность жены, означает право мужа на супружеские отношения. В свою очередь, нафака, т.е. материальное содержание – это право жены и обязанность  мужа. Это право возникает у жены  после начала супружеской жизни между супругами, и жена утрачивает  это право,  если находится в состоянии непослушания (нушуз), например, если уходит из супружеского дома без законных на то причин или работает без разрешения мужа. Другими словами, традиционно нормы шариата закрепляют принцип «материальное содержание (со стороны мужа) в обмен на послушание (со стороны жены)».  Этому принципу следуют все арабские страны, кроме Туниса и Марокко.  

Кодекс 2004 года уделяет большое внимание личным неимущественным отношениям между супругами (ст.51), которые:

  • -соблюдают  взаимную верность;  
  • -сообща несут ответственность за благополучие семьи и за защиту детей,  сообща принимают решения по всем вопросам, касающимся благополучия семьи и детей, планирования семьи;
  • -поддерживают доброжелательные отношения с родителями другого супруга и другими его родственниками, уважают их, регулярно наносят визиты и принимают у себя.

Формулировки, регламентирующие личные неимущественные отношения между супругами, непривычны для нас, но на самом деле они «ломают» стереотипы патриархальной  семьи, в которой жена находится в подчиненном положении по отношению как к мужу, так  и к его родственникам (прежде всего, матери мужа). 

Что касается имущественных отношений,  то Кодекс впервые предусматривает возможность заключения договора, устанавливающего  режим ограниченной общности имущества супругов (ст.49). Чтобы в полной мере оценить значимость данной нормы,  напомню, что традиционно мусульманское семейное право устанавливает строгий режим  раздельности  имущества супругов. Из арабских государств только в Тунисе с 1998 г. супруги могут предусмотреть режим  общности имущества (ст.11 Семейного кодекса). Кроме того,  такая возможность предусмотрена  также в Иране.   

Расторжение брака. Право на материальное содержание после расторжения брака Традиционно, нормы шариата признают за мужчиной исключительное право осуществлять  в любое время без всяких объяснений односторонний развод путем троекратного произнесения  формулы развода. При этом не требуется  ни согласия жены, ни даже ее присутствия. Такой развод называется по-арабски  талак (repudiation). При произнесении формулы должны быть соблюдены следующие условия: муж должен быть дееспособен, обращаться к жене во-втором или в-третьем лице, используя любые производные от корня талака, который означает «отпускать», «освобождать». Формула развода может быть абсолютной (мунжаз) (например: ты разведена), а может быть условной (му’аллак) (например: я разведусь с тобой если ты войдешь в этот дом).   Только после произнесения формулы развода в третий раз брак прекращается, после же произнесения формулы развода в первый и во второй раз расторжения брака не происходит, но жена должна в доме мужа или, если он разрешит, то в доме своих родителей соблюдать период ’идда (три месяца после первого произнесения формулы развода), во время которого муж может передумать и возобновить супружескую  жизнь.

Прежде всего, подверглась реформе процедура развода талак, а именно, она теперь проходит в судебном порядке: муж обращается с заявлением в суд за разрешением оформить акт об одностороннем  разводе. Разводу обязательно предшествует попытка примирения, причем суд вправе принимать любые меры, которые сочтет нужными, в частности, назначить двух арбитров, которые будут пытаться примирить супругов, а в случае наличия детей суд предпринимает две  попытки (ст.81,82).

Суд не принимает заявление   с просьбой разрешить  односторонний развод, если супруг пьян,  его к этому принудили или если он находится под влиянием такого гнева, что потерял над собой контроль. Формула развода не должны быть высказана в виде клятвы или под условием или связана с требованием выполнить какое-либо действие либо воздержаться от выполнения. Произнесение   трех  формул развода за один раз приравниваются к однократному произнесению (ст.90-93).

В отличие от абсолютного права мужа на развод,  возможность жены потребовать развод  ограничена.  Прежде всего, сам муж может наделить жену   правом на односторонний развод  (тафвиз), либо назначить ее или третье лицо своим представителем (тавкил)  с тем чтобы последний осуществил развод от его имени.   Подобное наделение правом на развод может быть зафиксировано как в брачном договоре, так и в отдельном соглашении, заверенном у нотариуса. Оно никак не ущемляет  право самого мужа на развод, но значительно упрощает процедуру развода для жены, поскольку ей не требуется доказывать наступления основания, предусмотренного законом или шариатом.

 Затем, супруги могут договориться  о разводе по взаимному согласию. Ст. 114 гласит, что «супруги могут договориться о прекращении супружеских отношений и о разводе, с условиями либо без условий, с той оговоркой, что выдвинутые условия не должны противоречить настоящему Кодексу и интересам детей». Всего одна статья Кодекса посвящена данному виду развода,  однако, разновидности развода по взаимному согласию, а именно – разводу при котором жена выплачивает мужу компенсацию (хал’) – посвящены ст. ст. 115-120.  Однако такой развод весьма невыгоден для жены, так как она мало того что возвращает мужу  полученный от него брачный дар, но и суд, принимая во внимание длительность брака, размер подарка, причины, побудившие жену к разводу,  может решить, что она должна выплатить мужу дополнительную компенсацию, которой может служить любое имущество или обязательство. Если же муж не согласен на развод даже с получением компенсации, то у жены остается право требовать развод в суде (татлик).  Кодекс выделяет в две отдельные главы разный круг оснований, дающий право требовать  развод в суде.

Прежде всего,  Кодекс  (ст. 98-113) оставил в силе с некоторыми изменениями,  круг оснований,  дающий право жене требовать развод, предусмотренный Кодексом 1957 года и следующий предписаниям маликитской школы: нехватка материального содержания; отсутствие мужа больше одного года или его осуждение на срок более трех лет; изъян (‘айб), под которым понимается а)неспособность к супружеским отношениям и б) болезни, ставящие под угрозу жизнь жены, ее  здоровье и излечение которых займет больше года; принесение мужем клятвы воздержания от супружеской жизни (ила’). Новый кодекс также  включает такое основание для развода, как  невыполнение условий брачного договора,  в этом случае жена имеет право на возмещение понесенного ущерба.

Кроме того,  Кодекс вводит  такое  основание,  дающее жене право требовать татлик, как  наличие глубоких противоречий (шикак) между супругами (ст.ст.94-97).  При этом презюмируется, что сам факт подачи  заявления о разводе означает, что совместная жизнь супругов переживает глубокий кризис,  и не требуется ничего доказывать.  Суд, в свою очередь, предпринимает меры, чтобы примирить супругов, если же примирение  невозможно, об этом составляется акт, и суд принимает решение о разводе (татлик).

Согласно статистическим данным,  в 2006 – 2007 г.г. общее количество разводов в Марокко возросло на 14%,    при этом львиная доля такого роста  приходится  именно на  развод татлик, частота обращения к которому возросла за один год на 44%[]

Специфическая особенность  мусульманского семейного права состоит еще и в том, что  развод  (талак, татлик и хал’) может быть отменяемым (раж’и) или окончательным (ба’ин). Развод татлик является окончательным, кроме развода на основании принесенной клятвы воздержания от супружеской жизни и на основании нехватки материального содержания (ст.122).  В свою очередь,  развод  талак отменяем до произнесения формулы развода в третий раз,  развода до начала супружеской жизни, и если муж наделил  жену правом на развод, которым  она  воспользовалась.  Развод  хал’  окончателен.

Отменямость развода означает, что муж может возобновить супружескую жизнь со своей разведенной женой в период ’идда. С этой целью муж может обратиться к нотариусам ’адул с тем, чтобы они составили акт о возобновлении супружеской жизни. Нотариусы немедленно уведомляют суд, который, в свою очередь,  вызывает в суд жену с тем, чтобы узнать ее мнение. Если жена отказывается возобновлять супружескую жизнь, она может прибегнуть к процедуре развода ввиду глубоких противоречий (шикак) (ст.124) (по  кодексу 1957 года  она не могла отказаться от возобновления супружеской жизни).

По завершении периода ’идда, женщина считается окончательно разведенной с мужем (ст.125). 

Окончательность развода означает немедленное прекращение брака. При этом, кроме случаев развода после третьего произнесения  формулы  развода, развод не препятствует заключению нового акта о браке между теми же лицами (ст.126). В случае развода после третьего произнесения формулы развода, мужчина может жениться на своей разведенной супруге,  только  после ее замужества  (и последующего развода) с другим  мужчиной (ст.127).

Судебное решение о разводе в суде, о разводе с выплатой компенсации   и о признании брака недействительным нельзя обжаловать.  Иностранные судебные решения о разводе  или признании брака недействительным исполнимы, если вынесены компетентным судом и основаны на мотивах, не противоречащих настоящему Кодексу (ст.128).

После развода женщина должна соблюдать период воздержания ’идда, в течение которого она не может вновь выйти замуж. Цель этого требования – избежать возможной  путаницы  в вопросах отцовства (turbatio sanguinis). Длительность периода различается в зависимости от ряда обстоятельств и прежде всего от того, ожидает  или нет женщина ребенка, является она разведенной или вдовой (ст.129-137).           

2.Право на материальное содержание после расторжения брака  Что касается материальных прав разведенной жены, то их объем различен в зависимости от  вида развода и от наличия или отсутствия детей. Так,  в случае отсутствия детей,  жена имеет право на получение материального содержания в течение  периода воздержания ’идда. Отметим, что ряд авторов считают, что неправильно рассматривать материальное содержание, которое получает жена в период ’идда, как материальное содержание, получаемое после расторжения брака, на самом деле развод еще не окончателен, и правильнее было бы рассматривать материальное содержание в данный период как материальное содержание в качестве жены. В случае развода талак жена имеет право еще и на получение особой «утешительной» компенсации (мут’а). Слово мут’а, в дословном переводе «удовольствие»,  встречается в  двух совершенно разных правовых терминах  мусульманского семейного права: 1) заваж ал-мутъа –  временный брак, или, в дословном переводе,  брак-удовольствие (у шиитов,  ст.1075-1077 ГК Ирана) и 2) мут’а ат-талак или нафака ал-мут’а  – особый подарок, или компенсация, получаемая женой при разводе талак.

Вопрос о том, является ли мут’а подарком или компенсацией, то есть  обязанность ли это мужа или нет, по-прежнему является предметом спора между мусульманскими правоведами.

Кодекс 2004 года отвечает на этот вопрос, устанавливая обязательность выплаты мут’а.   Размер компенсации определяется судом исходя из таких факторов, как длительность брака, материальное положение мужа и степень злоупотребления им своего права на развод (ст.84).

В случае наличия ребенка, кроме выплаты материального содержания на ребенка и оплаты достойного жилья для него,  муж должен еще выплачивать:

1) если ребенку нет еще двух лет –  вознаграждение бывшей жене или кормилице за кормление ребенка;

2) вознаграждение бывшей жене за осуществление надзора за ребенком.

Что касается материального содержания детей, то отец  должен материально обеспечивать своих детей до достижения ими совершеннолетия (дочь – до ее выхода замуж) или до 25 лет, если они учатся.

Происхождение детей и правовые последствия родства поскольку  семья в марокканском обществе по-прежнему сохраняет  патрилинейную структуру,  т.е. основанную на  родстве  по мужской линии,  Кодекс 2004 года, как и Кодекс 1957 года, различает два вида родства:  родство бунувва, которое основывается на происхождении ребенка от его родителей и может быть законным или незаконным (ст.142), и родство по мужской линии насаб, под которым понимается законное происхождение  сына от отца (ст.150).

Как отмечает французский исследователь Морис Борман,  «невозможно отразить в другом языке все богатство  термина насаб,   подразумевающего всех предков данного лица по мужской линии, и который столько веков выполняет функции фамилии [и отчества] в арабском обществе»[4]

Кодекс устанавливает презумпцию законности родства бунувва по отношению к отцу и к матери, пока не будет доказано обратное (ст.143). Родство насаб презюмируется в случае рождения ребенка в браке, добровольного признания отцовства, вступления в супружеские отношения по ошибке. При этом Кодекс 2004 года, в отличие от Кодекса 1957 года, расширительно толкует понятие  вступления в супружеские отношения по ошибке (шубха) и рассматривает в качестве таких отношений, при соблюдении ряда условий,  супружеские отношения после  обручения, что позволяет устанавливать отцовство  ребенка, зачатого после обручения.

Кодекс 1957 года определил, а Кодекс 2004 года оставил в силе,    что   ребенок  считается рожденным в браке, если  он родился минимум через шесть месяцев после заключения брака или в течение года после расторжения брака. Такой срок устанавливают и другие арабские государства, за исключением Алжира, где максимальный срок, позволяющий считать ребенка рожденным в браке, составляет  10 месяцев после расторжения брака (ст.43 Закона о семье 1984 г.).

Представляется, что презумпция отцовства мужа матери ребенка в случае рождения ребенка в течение года после расторжения брака,  в определенной мере отражает  концепцию «спящего ребенка». Согласно данной концепции, которую признавали все школы права,  женщина может вынашивать ребенка  несколько лет, в маликитской школе максимум – пять лет. Концепция «спящего ребенка» и вытекающая из нее презумпция отцовства позволяли устанавливать отцовство  при рождении ребенка у разведенной или овдовевшей женщины, защищая женщину от весьма сурового наказания, а ребенка от пожизненного статуса внебрачного. Среди населения Марокко  до сих пор живучи представления о «спящем ребенке».

Мужчина, состоящий в браке с матерью ребенка,  вправе оспорить свое отцовство:

  • на основании принесенной им клятвы, что он не является отцом ребенка – т.е. прибегнув к предусмотренной нормами шариата особой процедуре (лиъан);
  • если официальная экспертиза, проведенная по предписанию суда, докажет что муж не является отцом ребенка (ст.153).

В свою очередь, если ребенок рожден не в браке,  мужчина может добровольно признать отцовство (икрар), при выполнении следующих условий:

  • он отдает себе отчет в своих действиях;
  • у ребенка нет установленного родства по мужской линии;
  • признание не должно быть явно нелогичным или неправдоподобным;
  • если ребенок  достиг совершеннолетия, он должен дать свое согласие (ст.160).

Как только родство ребенка установлено, он начинает относиться к линии родства своего отца, следует его религии и наследует после него.  Таким образом, если в результате смешанного брака между марокканцем (или любым другим мусульманином) и немусульманкой  рождается ребенок, он ipso facto становится мусульманином и  не имеет права перейти в другую веру или стать атеистом. В противном случае, он будет считаться отступником со всеми вытекающими последствиями (в ряде стран – гражданская смерть).  

Кодекс по-прежнему следует нормам шариата, что между ребенком, рожденным вне брака, и его отцом, не возникает никаких правоотношений (ст.148).

Усыновление и принятие ребенка на воспитание запрет усыновления характерен для всех мусульманских стран, и, как отмечает ряд ученых, напрямую связан с возможностью  заключить полигамный брак. Последний  в  большинстве случаев (во всяком случае, при бесплодии жены) позволял обеспечить  появление кровных наследников, в результате чего не было социально обусловленной необходимости в институте усыновления. Законодательство Туниса (Закон об усыновлении №58-27 от 4 марта  1958 года) и Индонезии допускает усыновление. Специфическим институтом  маликитской школы права, которого нет в остальных школах,  является институт  усыновления с целью благодарности джаза’ или с целью наследования танзил, в результате которого лицо становится наследником без возникновения отношений родства. Данный вид усыновления характерен для Северной Африки. Усыновление танзил позволяет обойти ограничение, предусмотренное нормами шариата и  состоящее в том, что лицо не может завещать более 1/3 своего имущества постороннему лицу. Кодекс, оставляя в силе соответствующие положения Кодекса 1957 года, также разрешает усыновление танзил (ст.149.2),  которое регулируется более подробно положениями Титула II Книги 5 «О завещании» (ст.315-320).

Особый  институт принятия ребенка на воспитания (кафала) признан  международным правом. В частности, в ст. 20 Конвенции о правах ребенка 1989 г. говорится: «…такой уход может включать, в частности, передачу на воспитание «кафала» по мусульманскому праву». До 1993 года, когда был принят Закон о детях, оставшихся без родительского  присмотра, вопросы устройства детей не были регламентированы.  В настоящее время действует Закон о детях, оставшихся без присмотра (Dahir n° 1-02-172 du 1 rabii Il 1423 portant promulgation de la loi n°15-01 relative à la prise en charge (la kafala) des enfants abandonnés) 2002 года, который предусматривает участие многих ведомств и учреждений – суда по семейным делам, прокуратуры, регистратора гражданского состояния, организации для детей-сирот.

В соответствии со ст.1, ребенком, оставшимся без родительского присмотра, является ребенок до достижения 18 лет:

  • родители которого неизвестны,  или отец которого неизвестен, и оставленный матерью по ее воле;
  • родители которого умерли или неспособны обеспечивать ему его потребности;
  • родители которого ведут аморальный образ жизни.

В ст. 2 приводится определение: кафала  это обязательство принять на себя заботу о защите, образовании и воспитании ребенка, оставшегося без родительского присмотра, на тех же условиях, как это бы делал отец для своего ребенка. Кафала не влечет установление родства и права на наследование по закону.  

Прокурор того района, в котором обнаружен ребенок, помещает его в учреждение для детей, или в приемную семью, и подает в суд заявление о признании ребенка оставшимся без родительского присмотра и в орган записи актов гражданского состояния о регистрации ребенка.  Следует отметить, что  только после принятия нового Закона о гражданском состоянии 2002 года появилась возможность устанавливать фиктивное родство ребенка, ст. 16 Закона предусматривает порядок внесения фиктивных имен в графу «родители» ребенка,  «маскируя» тем самым его статус незаконнорожденного ребенка.

В соответствии со ст. 9, следующие лица вправе принять ребенка на воспитание: супруги-мусульмане, женщина-мусульманка, организации для детей-сирот.  Нельзя передать ребенка на воспитание кафала нескольким лицам одновременно (супруги по смыслу Закона рассматриваются как одно лицо).

Родительская опека: еще одна специфическая особенность мусульманского семейного права состоит в том, что право родительской опеки над ребенком  рассматривается как состоящее из двух составных частей, распределяемых между двумя родителями:

1) надзора за физическим и эмоциональным благополучием ребенка –  хидана;

2)[юридической] опеки, т.е. права принимать юридически значимые решения в интересах ребенка вилайя; видимо, термин вилайя можно перевести на русский язык как законное представительство .

Термин хидана образован от глагола хадана, который имеет два значения: i) «прижимать к груди», «обнимать»; ii) «высиживать птенцов».  Традиционно,  хидана является одновременно правом и обязанностью матери, а вилайя соответственно правом и обязанностью  отца или, в его отсутствие,  ближайшего  родственника по мужской линии. Однако в Марокко, как и в Тунисе,   Кодекс несколько отходит от традиционного  распределения обязанностей. Прежде всего, надзор за ребенком, включающее его защиту от всего, что может нанести  ему вред, а также его обучение и охрану его интересов, возлагается совместно на его отца и мать, пока они состоят в браке (ст.163, 164), и продолжается до совершеннолетия ребенка. В случае расторжения брака ребенок, которому исполнилось 15 лет, может сам выбрать кто будет осуществлять за ним надзор.  Кодекс также устанавливает приоритетный порядок лиц, которые могут требовать права надзора в случае развода родителей: мать, отец, бабушка ребенка по материнской линии. В отсутствие этих лиц, суд в интересах ребенка принимает решение поручить надзор за ребенком другому лицу, из числа родственников (ст. 171).

 У мужа есть право воспрепятствовать бывшей жене в осуществлении надзора за ребенком после развода в следующих случаях:

 1) ее повторного вступления в брак;

 2) если она собирается уехать с ребенком на какое-то время из Марокко;

 3)  если она немусульманка.

Вступление матери ребенка в  повторный брак рассматривается нормами шариата как не совместимое с обязанностями осуществления должного надзора за ним,  кроме случаев вступления в брак с близким родственником отца ребенка. Однако Кодекс несколько  смягчает такой строгий запрет и разрешает матери, вступившей в повторный брак, осуществлять надзор за ребенком в следующих случаях:

 – если ребенку меньше семи лет, или разлука с матерью причинит ему вред;

– если ребенок болен такой болезнью что любому другому лицу кроме матери было бы весьма затруднительно заботиться о нем;

– если она сама является законным представителем ребенка.

В любом случае вступление в брак матери ребенка освобождает отца от обязанности платить за жилье  и от выплаты вознаграждения за осуществление надзора за ребенком, но не от уплаты алиментов (ст.175).

Тот родитель, который не осуществляет надзор за ребенком, имеет право посещать ребенка и принимать его у себя (ст. 180).

Заключение статистические данные   говорят  о некой двойственности марокканского общества которая проявляется в том, что не все положения Кодекса применяются на практике. Несомненным успехом явилось положение о том, что полигамия возможна  только в исключительных случаях. Количество таких  браков уменьшилось в 10 раз – с 3% в 1980 г. до  0,3% в 2007 г. Показательна статистика касательно разводов: в 2006 – 2007 г.г. общее количество разводов в Марокко возросло на 14%, при этом количество  разводов татлик  (то есть разводов в суде по инициативе жены) возросло за один год на 44%. Женщины выступили инициаторами развода в 26.000 случаях (мужчины – в 14.000 случаях). С другой стороны, пока крайне невысок процент женщин, вступающих в брак самостоятельно, без  опекуна; буквально единичны случаи заключения договоров, устанавливающих режим общности имущества супругов; браки несовершеннолетних составляют около 10% всех заключаемых браков.

[1Maurice Borrmans, Statut personnel et famille au Maghreb de 1940 à nos jours, Paris 1977, p. 18.

[2] Мухаммед Акла. Семья в исламе: на араб.яз. Амман, 1983 г. Том 1. С. 182 – 183.

[3] Slim Jahel, ‘Droit magrébin de la famille’, Revue international de Droit Comparé, No 1 1994, p. 54.

[4] Borrmans M. Op.cit.  P. 217.

[5] Joel Colin, ‘Au Maghreb un contre-pouvoir du coté des femmes: l’enfant endormi dans le ventre de sa mère’, L’Année sociologique : le droit au féminin, Paris 2004, p. 111.

© 2019 Дарья Сергеевна Борминская

Поделиться в facebook
Facebook
Поделиться в google
Google+
Поделиться в vk
VK
Поделиться в twitter
Twitter
Поделиться в linkedin
LinkedIn