L’adhésion de la Russie à la Convention Enlèvement d’enfants de 1980

31.07.2021

Présentation: L’adhésion de la Fédération de Russie à la Convention Enlèvement d’enfants de 1980 soulève de nombreuses questions au sein de la communauté juridique. Ainsi, la pratique judiciaire émergente  permet de conclure que les juges russes recourent activement aux exceptions au retour fondées sur l’art.13 (1) (b) et sur l’art. 20 de la Convention.  En outre, pour  certains juges russes  le retour de l’enfant ne doit pas être ordonné notamment lorsque l’enfant en l’espèce est un citoyen russe. Il semble que la participation d’un juge russe dans le Reseau International des Juges de la Haye (RIJH)  permettra de changer cette pratique   et de reconnaitre des “décisions mirroirs”  pour des cas conventionnels.

L’adhésion de la Fédération de Russie à la Convention Enlèvement d’enfants de 1980   La Russie a adhéré à la Convention suite à la loi fédérale du 31 mai 2011 n° 102-ФЗ. Il était essentiel pour l’application pratique de la Convention de l’intégrer dans le paysage juridique russe, ce qui était fait grace à  la loi fédérale n° 126-ФЗ du 5 mai 2014 relative à la mise en oeuvre  de la Convention Enlèvement d’enfants de 1980. Plus précisement, le chapitre 22.2 contentant 9 articles “Le retour de l’enfant et l’organisation du droit de visite dans le cadre des instruments internationaux relatif au déplacement illicite d’enfants” a été introduit dans le Code de procédure civil.  On a aussi apporté les modifications aux lois fédérales relatives à l’exécution des décisions de justice, aux huissiers de justice,  à la sécurité privée et des détectives privés.

 Les  buts  et  la structure de la Convention de la Haye 1980 La Convention comprends 45 articles divisés en six chapitres. Le chapitre I définit le champ d’application de la Convention, le chapitre II établit un système de coopération entre les autorités centrales des États contractants. Le chapitre III définit la procédure à suivre pour obtenir une ordonnance de retour. Le chapitre IV est consacré au respect du droit de visite et comprend un article (article 21). Le chapitre V contient des dispositions générales et le chapitre VI contient  des clauses finales.

La Convention de La Haye 1980 vise à:

  1. a) assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou détenus illicitement dans un autre État contractant;
  2. b) garantir le respect du droit de garde et du droit de visite.

La Convention de la Haye 1980 s’applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l’atteinte aux droits de garde ou de visite. L’application de la Convention cesse lorsque l’enfant parvient à l’âge de 16 ans. (art. 4).

  Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite :

a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ;     et
b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus.

Cas pratique: Le tribunal Tsentralniy de Novosibirsk dans une affaire sur le retour de deux enfants à leur père en France  a conclu que leur  père  n’exercait  pas de façon effective le droit de garde [parental] à cause de sa surdité.

Il  faut distinguer  le déplacement et le non-retour – ces deux notions s’excluent l’un à l’autre.

La Convention  de la Haye 1980 vise aussi à décourager les enlèvements internationaux d’enfants.

Droit de garde  c’est l’atteint au droit de garde qui déclenche la Convention de La Haye 1980.  Les droits de garde peuvent englober des droits énoncés par la législation du pays de résidence habituelle sous une terminologie différente et qui ne sont pas forcément équivalents à des droits qualifiés comme tels par la loi de tel ou tel pays. En Angleterre, au Portugal, en République tchèque, l’enfant est placé sous responsabilité parentale  tandis qu’en Allemagne, en Belgique, en Italie,  en France,  aux Pays-Bas, en Espagne et en Amérique latine, ainsi qu’en Pologne, les parents sont investis de l’autorité parentale. En Bulgarie, en Slovenie, en Serbie les parents se voient attribuer les droits parentaux

Par conséquent, la Convention ne contient pas de définition du droit à la garde parentale, indiquant à l’art. 5 que, aux fins de la Convention, “le «droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence”. Il en découle que:

  • Le droit de garde  [parental]  est une notion  complexe comportant  le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant ( ce droit  est le “noyeau dur” du droit de garde [parental]);
  • Le droit  de décider de  lieu de residence de l’enfant est  impliqué dans le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant ;
  • Le droit  de décider de  lieu de residence de l’enfant est l’attribut le plus important du droit du  garde [parentale] au sens de la Convention de la Haye 1980.
  • Le droit de garde peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet Etat.

En outre, la garde alternée telle que la reconnait de plus en plus de pays,  reste en dehors de la Convention de la Haye 1980.

En droit russe les deux parents sont titulaires et exercent  un ensemble de droits et de devoirs sur l’enfant (le Code de la famille utilize le terme ‘droits et devoirs parentaux’).  Les deux parents ont des droits et devoirs parentaux équivalents,  et aucun parent ne peut changer la résidence habituelle de l’enfant  sans le consentement exprès ou tacite de l’autre parent ou sans l’autorisation judiciaire. Les parents qui n’ont pas une résidence commune doivent déterminer d’un commun accord la résidence de l’enfant (article 65 du Code de la famille). À défaut d’accord, le différend doit être tranché par le juge, compte tenu des intérêts et de l’opinion de l’enfant. Le parent résidant avec l’enfant, jouit de la vie qutodienne avec lui et prends en charge toutes les questions liées aux soins. Le parent résidant séparément de l’enfant a le droit de communiquer avec lui, de prendre part à son éducation et d’être impliqué dans les questions relatives à son instruction (l’art. 66 du Code de la famille).

La résidence habituelle [de l’enfant] est  un critère de rattachement retenu à la fois en matière de conflit de juridictions  et de conflit de lois.  La legislation russe distingue le “séjour” et “l’habitation”, mais la residence habituelle ne fait pas l’objet d’une définition légale. Toutefois elle est retenue comme un critère de rattachement dans le chapitre VII du Code de la famille.

Un mécanisme simplifié de retour est formulé à l’art. 12, qui établit que lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l’article 3 et qu’une période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat.

L’autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l’expiration de la période d’un an prévue à l’alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l’enfant, à moins qu’il ne soit établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu. En revanche, si le parent  porte une demande de retour après le délai prévu, le juge doit tout de même en principe ordonner le retour, à moins qu’il ne soit établi que le mineur s’est intégré dans son nouveau milieu.

Différentes exceptions au retour. Selon l’article 13 a) de la Convention Enlèvement d’enfants, le retour de l’enfant peut etre refusé lorsque le parent dont le droit de garde a été méconnu par l’enlèvement a acquiescé ou consenti postèrieurement au déplacement ou au non-retour de l’enfant. Le retour peut également etre refusé aux termes de l’article 20 de la Convention de la Haye en raison du non respect des principes fondamentaux de l’Etat requis sur la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Art. 13 (b) de la Convention de la Haye prévoit que nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit :

a) que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour ; ou
b) qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

La Convention  de la Haye 1980 ne prévoit pas la forme du consentement, celle-ci relève de circonstances  de chaque affaire.

Le motif de non-retour issu de l’article 13 (b) est le plus fréquemment invoqué par le parent auteur du déplacement illicite.

Cas pratique:

  • Le Tribunal Dzerjinskiy de Saint-Pétérsbourg a été saisie  par le père britannique de la fille de 3 ans avec une demande de retour de l’enfant  chez  son père en l’Espagne. Le tribunal jugea qu’une séparation immédiate de l’enfant avec  sa mère était à exclure en raison d’un risque de traumatisme psychologique, ce qui  équivalait  à une situation intolérable au sens de l’art, 13 (b) (1).  Le tribunal ne fit pas droit à la demande du père. Le Tribunal d’instance  d’appel  confirma le jugement de première instance le 21 December  2016. Le réquerant a saisie la CEDH (Thompson v. Russia, réq. n° 36048/17 ,communiqué le  23 Octobre 2017) La CEDH a conclu à la violation dans son arret du 30 mars 2021 .
  • Dans l’affaire n° 02-3328/2017  du 24 avril 2017  concernant le retour de l’enfant de 4 ans chez  son père en Israel, examiné  par le Tribunal Tverskoy à Moscou,  les  raisons invoquées par la mère comme un déclencheur de l’art.13 (1) (b)   étaient la santé de l’enfant, lequel était diagnostiqué  d’un comportement  hyperactive, et son bas age.  Le tribunal Tverskoj a jugea que “compte tenu que l’enfant était  le citoyen de la Russie, que toutes les moyens pour son vivre et entretien étaient présentes, qu’il suivait le cours médical, en se réferant à l’art. 13 de la Convention de la Haye 1980, après avoir examiné de dépositions de témoins  de docteurs et enseignants  que l’enfant était attachée à sa mère et que, d’après l’expertise psychologique fournie par la mère, une brusque interruption du contact avec sa mère la traumatiserait,  le retour était   à réfuser”. Le père de l’enfant a saisi la Cour européenne des droits de l’homme (E.D. v. Russia, réq. n° 34176/18).
  • En revanche, le tribunal Tsentralniy de Khabarovsk dans l’affaire n 2-5968/2016 du 16 aout 2016 concernant le retour de la  fille agée de 10 ans chez  son père  en Ukraine (la ville de Donetsk) a fit droit à la demande de retour.  En estimant les arguments de la mère   que  “le retour de l’enfant en l’Ukraine la  placera dans une situation intolérable suite aux actions militaires y déroulées”, le juge a indiqué que “le fait que les opérations militaires ont place dans quelques localités ne constitue pas l’exception du « risque grave»…En plus, les opérations militaires sont en cours à  partir de l’avril 2014, néanmoins la mère ne ramenait l’enfant en Russie qu’en janvier 2016”. Le juge ordonnait le retour de l’enfant  en Ukraine. La mère auteur de l’enlèvement estimant contraire à son droit au respect de la vie familiale cette decision a saisie la CEDH (Y.S et O.S. c. Russie,  réq. n ° 17665/17). La Cour a estimé autrement en  disant que les tribunaux  russe avaient laissé à coté les intérets supérieurs de l’enfant tandis que l’art. 13 (b) de la Convention était applicable.

En outre, la Convention de la Haye 1980 précise dans son article 13 alinéa 2 que  “L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion”. L’effet de ce droit de veto est réduit dans la mésure où l’audition de l’enfant n’est pas obligatoire ni automatique et révèle de loi nationale.

Le  droit de visite  selon la Convention comprend le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle (art.5).

Cas pratique:   Dans sa décision d’appel n°33-6715/15 du 19 mai 2015, le tribunal de la ville de Saint-Pétersbourg a précisé que les dispositions de Convention de la Haye 1980 «n’indiquent  pas la nécessité pour un tribunal de prendre, dans le cadre d’un différend relatif au droit de visite, les mesures statuant sur les modalités du droit de visite, à cet égard, la  requête de statuer sur les modalités du droit de visite de la fille mineure (…) de requerant ne peut être satisfaite”.

La procédure devant les tribunaux russes Les demandes aux fins d’obtenir le retour de l’enfant ou d’organiser le droit de visite  se portent devant l’un des 8  tribunaux  de 1re instance, désigné compétents en vertu de para 2 art. 244.11 du Code de procédure civil.   Le tribunal est territorialement competent en vertu du ressort dans lequel se trouve l’enfant. Le législateur russe a appliqué, dans l’intérêt du bon fonctionnement de la justice,  le “principe de concentration” des demandes aux fins d’obtenir le retour de l’enfant  ou organiser le droit de visite dans le cadre de la Convention de la Haye 1980  avec l’introduction de ‘competence centralisée’ judiciaire.  Pour autant les juridictions les plus proches des personnes concernées (“les plus proche” compte tenu de l’espace du pays) auront le moins de difficultés pour prendre connaissance des faits exacts de la cause.   C’est  l’innovation majeur car  c’est la première fois que  le tribunal de grande instance d’une ville particuliere s’est vue confier   la compétence spéciale  le distinguant des autres tribunaux de la meme instance.

Le ressort judiciaire équivaut  au district fédéral:

  • Le Tribunal Tverskoy à Moscou (si l’enfant se trouve dans le district fédéral central)
  • Le Tribunal Dzerjinsky à St-Petersourg(si l’enfant se trouve dans le district du Nord-Ouest)
  • Le Tribunal Kanavinskiy à Nijni Novgorod (si l’enfant se trouve dans le district federal de Volga)
  • Le Tribunal Tsentralniy à Novosibirsk (si l’enfant se trouve dans le district  fédéral de Sibérie)
  • Le Tribunal Pervomaiskiy à Rostov-na-donu (si l’enfant se trouve dans le district fédéral du Sud )
  • Le Tribunal Jeleznodorojniy à Ekaterinbourg (si l’enfant se trouve dans le district  federal d’Oural)
  • Le Tribunal de ville de Piatigorsk (si l’enfant se trouve dans le district  federal  du Caucase du Nord)
  • Le tribunal Tsentralniy à Khabarovsk (si l’enfant se trouve dans le   district fédéral extrême-oriental).

Par ailleurs, en Allemagne il y a 22 tribunaux, en Ukraine il y a  27 tribunaux, en Hongrie, au Suede il y a  un tribunal ayant vocation  à pronocer le retour de l’enfant.

Auparavant seuls les tribunaux de 2ieme instance avaient une vocation speciale pour connaître en premier ressort  les demandes d’adoption étrangères et les demandes d’exequature des decisions étrangères. Certains auteurs considèrent que les tribunaux de 2ieme instance tiennent une place plus favorable pour connaître en premier ressort  les demandes dans le cadre de la Convention de la Haye 1980, mais ces considerations n’ont pas abouti.

Selon les dispositions de l’art.244.11 du Code de procédure civil, la demande aux fins de retour ou d’organisation de visite  se porte par l’interessé (ou par son représentant legal qui n’est pas forcement un avocat), le Ministère de l’education n’a pas de droit d’agir . Il est à  noter que l’art.244.11 du Code de procédure civil  indique aussi qu’un procureur est la personne qualifiée aux fins de porter une demande aux fins de retour ou d’organisation de visite,  mais faute de textes spéciaux réglementant les pouvoirs  du parquet pour la mise en oeuvre de la Convention de la Haye 1980 (ex. La loi relative au  Ministere publique reste muette sur ce sujet), le parquet n’agit pas en justice par sa propre initiative.

Selon l’art. 29 de la Convention Enlèvement d’enfants 1980, la personne interessé peut s’adresser directement aux autorités judiciaires.  En pratique ce sont les cas lorsque le demandant est russophone et peut donc trouver un avocat en Russie.

Selon l’art. 244.15 le delai de rendre  une décision en matiere de deplacement illicite international d’enfant ou l’organisation d’un droit de visite est 42 jours. On statue  à juge unique. La décision est  susceptible d’appel, l’appel est rendu pendant le delai de  10 jours,  le recours ayant  le caractère suspensif.

Plus précisement l’art. 144. 16 du Code de procédure civil  stipule que la décision de retour  doit déterminer les modalities de son exécution, le paiement des frais de justice, le paiement des frais de retour de l’enfant. Les modalités de l’exécution normalement sont décrites en utilisant une formulation non spécifique p.ex: “obliger la défenderesse à rendre l’enfant et son acte de naissance au démandeur”. Les modalités sont mises en oeuvre par les huissers dans le  cadre de la réglementation  de leur activité.

Il est à  noter que le Code  de procédure civil   de République tchèque p.ex prévoit dans le § 272 et § 273  la possibilité d’habituer l’enfant à son parent dont il a perdu de vue suite à son déplacement illicite grace aux visites supervisées pendant une période courte.

Le procureur et les autorités de protection de jeunesse doivent prendre part dans l’audience judiciaire  (art. 244.15 du Code de procédure civile).

La question qui se pose est celle de savoir si le principe de concentration des demandes dans le cadre de la Convention de la Haye 1980 doit s’étendre aux autorités de protection de jeunesse? Autrement dit, c’est l’autorité de protection de jeunesse se trouvant au lieu de residence de l’enfant ou au lieu du tribunal compétent? En pratique le juge requiert l’autorité au lieu de residence de l’enfant, mais si l’enfant ne vit pas dans la ville où se trouve le tribunal compétent, l’employé de l’autorité de protection de jeunesse doit être envoyé en voyage d’affaires pour participer personnellement à l’audience judiciaire. En pratique, l’autorité de protection de jeunesse se limite  à l’envoi de l’avis au tribunal. Dans le même temps, les objectifs de la Convention de La Haye de 1980 contradisent aux assertions des employés des autorités de protection de jeunesse, selon  laquelles la citoyenneté russe de l’enfant l’emporte presque toujours sur toutes les autres circonstances de l’affaire. Dans la très grande majorité des cas, l’autorité donc conclut que la séparation de l’enfant –  citoyen russe – du parent russe (du père ou de la mere est sans importance) ne correspond pas à ses intérêts.

En application de l’art. 16 de la Convention de la Haye 1980, l’alinéa 7 d’art. 215 du Code de procédure civil prévoit la notification  de la jurisdiction saisie d’une demande  relative à la residence de l’enfant qu’une demande  de retour d’enfant avait été déposée. Après avoir en été informées, la juridiction  suspendra le cours de l’instance pour 30 jours.

Conclusion On peut supposer quelques idées en vue d’analyser  l’ application  de la Convention Enlèvement d’enfants en Russie:

  • Il est nécessaire que la Cour Supreme prenne des Directives sur la bonne application  des Conventions de la Haye 1980 et 1996;
  • La participation des juges russes dans le Reseau International des juges de la Haye parait tout à fait nécessaire;
  • Il semble que le Ministère public doit prendre l’initiative en vue de porter les demandes de retour d’enfants et l’exercice du droit de visite devant les juges. La mise en oeuvre des initiatives du procureur à cet égard reviendrait à apporter les modifications à la Loi relative au Ministère public et à prendre les directives administratives par lui.

© 2021 Daria Borminskaya

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